Mesafeli Sözleşmelerde Yazılı Şeklin Yerine Getirilmesi

Dr. Ali Tolga Erendaç

A. Giriş

Sözleşmeyi kuran irade beyanlarının belli kalıplar içinde açıklanması o hukuki işlem için aranan şekli ifade eder. Şekil, yapılış tarzına ve fonksiyonlarına göre sınıflandırılabilir. Yapılış tarzına göre şekil, “geçerlilik şekli” veya “ispat şekli” olarak ikiye ayrılır. Geçerlilik şeklinde o şekle uyularak irade beyanında bulunulması şartıyla işlem geçerlilik kazanır. İspat şekli ise işlemin geçerliliğini etkilemez, sadece ispatın belirli bir şekilde yapılabileceğini gösterir. TBK m. 12/f. 2’ye göre kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Fonksiyonlarına göre şekil; sözlü̈ şekil, adi yazılı şekil ve resmi şekil olarak sınıflandırılır. Sözlü şekil, istisnai bir yöntem olup, hukukumuzda evlenme sözleşmesi (TMK m. 142) ve sözlü vasiyetname (TMK m. 539/ f. 2) için aranmıştır. Adi yazılı şekil, senet metninin borç altına girenlerce imzalanmasıyla gerçekleştirilir (TBK m.14/ f. 1). Resmi şekil, resmi memur önünde kanunun öngördüğü merasime göre yapılır[1].

Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz. Şekle aykırı yapılan sözleşmenin akıbeti konusunda kesin hükümsüzlük[2] görüşü ile kendine özgü hükümsüzlük görüşü[3] şeklinde bazı görüşler ileri sürülmüştür. Doktrinde hâkim olan görüş, kesin hükümsüzlük görüşüdür. Yargıtay’da bu görüştedir[4]. Bu görüşe göre sözleşme yapıldığı andan itibaren hükümsüzdür, sözleşmeye sonradan icazet de verilemez. Kesin hükümsüzlük hâkim tarafından re’sen göz önüne alınır. Ancak kesin hükümsüzlüğün ileri sürülmesi hakkının kötüye kullanımı teşkil etmemelidir[5]. Kendine özgü hükümsüzlük görüşüne göre ise sözleşme yapıldığı andan itibaren geçerlidir ve hâkim hükümsüzlüğü re’sen göz önünde tutamaz.

Sözleşmenin şekline ilişkin bu genel bilgilerden sonra aşağıda önce yazılı şekli, sonrasında mesafeli sözleşmelerde yazılı şeklin yerine getirilmesini açıklayacağız.

B. Yazılı Şekle Tabi Sözleşmelerde Metin ve İmza

Adi yazılı şekli meydana getiren unsurlar, sözleşme metni ve imzadır.

1. Sözleşme Metni

Sözleşme metni tarafların hukuki iradesini yansıtır[6]. Metnin sürekli ve dayanıklı bir madde üzerine yazılmış olması gerekir. Günlük hayatta metin kağıda yazılır ancak böyle olması kağıda yazılmasının kanuni bir zorunluluk olduğu anlamına gelmez. TBK’da bir sınırlama bulunmadığından herhangi bir cisim yahut yüzey metnin yazılması için kullanılabilir. Metnin kim tarafından veya neyle yazıldığı önemli değildir. Standart sözleşmelerde basımevinde basılmış metinler de olabilir. Metin, Türkçe veya yabancı dilde olabilir.

2. Sözleşmenin İmzalanması

Adi yazılı şekli meydana getiren unsurlardan diğeri, imzadır[7]. İmza kişinin kimliğini gösteren ve diğer kişilerden ayıran işarettir. TBK m. 14/f. 1’e göre “yazılı yapılması öngörülen sözleşmelerde borç altına girenlerin imzalarının bulunması zorunludur”. Aynı maddenin 2’nci fıkrasına göre “kanunda aksi öngörülmedikçe, imzalı bir mektup, asılları borç altına girenlerce imzalanmış telgraf, teyit edilmiş olmaları kaydıyla faks veya buna benzer iletişim araçları ya da güvenli elektronik imza ile gönderilip saklanabilen metinler de yazılı şekil yerine geçer”.

TBK m. 14’e göre yazılı şekil üç şekilde yerine getirilebilir:

Sözleşme metninin borç altına girenler tarafından imzalanması.
Sözleşme metninin güvenli elektronik imza ile imzalanması.
Taraflardan birinin imzaladığı sözleşme metninin mektup, telgraf, faks veya buna benzer iletişim araçları ile diğer tarafa gönderilmesi ve alan tarafından göndericinin teyit edilmesi.

İlk yöntem el yazısı ile metnin imzalanmasıdır[8] (TBK m. 14/f. 1 ve m. 15/f. 1). TBK’da imza için aranan tek şart, imzanın el yazısıyla atılmasıdır[9]. Dolayısıyla, tablet, telefon ekranı üzerine elle atılan imza da aynı etkiye sahiptir[10]. Her iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde metnin her iki tarafça imzalaması gerekir ancak imzaların aynı nüsha üzerinde yer alması gerekmez.

Yazılı şeklin yerine getirilmesinde ikinci yöntem 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu[11] hükümlerine uygun olarak güvenli elektronik imza kullanılmasıdır. Bu imza, el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukuki sonuçlarını doğurur (TBK m. 15/f. 1).

Üçüncü yöntemde metnin imzalanması sırasında taraflar yüz yüze değildir. Taraflardan birisi metni imzalar ve faks, e-posta veya sair yöntemle diğer tarafa gönderir. Alan taraf imzalı metni görür ancak imza kendi önünde atılmadığından imzanın metni imzalayan kişiye ait olup olmadığını tespit edemez. Bu nedenle gönderilen metnin altındaki imzanın, sözleşmede ismi belirtilen kişiye ait olduğunun teyit edilmesi gerekir. Teyit farklı yöntemlerle yapılabilir. Örneğin taraflar imzadan sonra yüz yüze gelerek gönderilen metni imzalayabilirler. Bunun dışında gönderen kişiyi teyit etmeye yarayan imza örneği, telefon ya da faks numarası, e-posta adresi gibi bilgileri diğer tarafın elinde bulunabilir. Bu bilgiler kullanılarak –mesela faks, e-posta vs. yoldan gönderilen metin üzerindeki imza ile örnek imza karşılaştırılarak– teyit yapılabilir veyahut metnin göndericiye ait faks numarasından ya da e-postasından gelip gelmediği teyit edilebilir. Diğer bir yöntem, gönderici telefon ile aranıp ve telefonda şifre girmesi istenerek veya sadece kendisinin bilebileceği bilgiler sorularak teyit yapılmasıdır. Bu yollardan birisiyle imzanın gönderen kişiye ait olduğunun teyit edilmesi ile birlikte yazılılık şartı yerine getirilmiş olur[12].

C. Mesafeli Sözleşmede Yazılı Şeklin Gerçekleştirilmesi

Mesafeli yapılan sözleşmede kağıt kullanılmaz fakat adi yazılı şekli meydana getiren unsurların (metin ve imza) mesafeli sözleşmenin kurulmasında kullanılan uzaktan iletişim araçlarına göre gerçekleşmesi gerekir.

Mesafeli sözleşmede taraflar öneri veya kabul beyanlarını uzaktan iletişim aracı kullanarak karşı tarafa açıklarlar. Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmelik m. 4/f. 1/b. f’de uzaktan iletişim aracı “mektup, katalog, telefon, faks, radyo, televizyon, elektronik posta mesajı, kısa mesaj, internet, ATM gibi fiziksel olarak karşı karşıya gelinmeksizin sözleşme kurulmasına imkân veren her türlü araç veya ortamı ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır.

Tüketici kredi kartı sözleşmesi yaygın olarak genel işlem şartlarından oluşan standart sözleşme olarak hazırlandığından sözleşme metni uzaktan iletişim aracıyla, ATM veya internet gibi görsel iletişim kurulan araçların kullanıldığı durumlarda kart hamilinin okuması için sunulur veya telefon gibi sesli iletişim kurulan araçların kullanıldığı durumlarda ise kart çıkaran kuruluşun temsilcisi tarafından kart hamiline sözleşmenin esaslı noktaları söylenir. Her iki durumda da sözleşme metni ayrıca kart hamiline mektup, e-posta vs. ile gönderilir.

D. Sonuç

Sözleşmenin mesafeli kurulması sözleşmenin şekli ile ilgili bir kavram değildir. Mesafeli sözleşme, tüketici sözleşmelerine münhasır bir terimdir. Tüketici sözleşmeleri dışındaki sözleşmelerin tarafların fiziksel olarak karşı karşıya gelmeden kurulması halinde mesafeli sözleşme değil, uzaktan iletişim aracıyla kurulan sözleşmeden bahsedilebilir.

Bu şekilde kurulan sözleşmelerde yazılı şekil de kullanılan uzaktan iletişim aracına uygun olarak yerine getirilir.

[1] Hukuki işlemlerde şekil konusunda bilgi için bkz Ahmet Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. Baskı, Ankara, 2019, s. 151; Andreas von Tuhr, Borçlar Hukuku 1-2 (Çev. Cevat Edege), Ankara, 1983, s. 228 vd.; Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 24. Baskı, Ankara, 2019, s. 298 vd.; Haluk Nomer, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 17. Bası, İstanbul, 2018, s. 116 vd.; Hüseyin Hatemi, Emre Gökyayla, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 4. Baskı, İstanbul, 2017, s. 44 vd.; Kemal Oğuzman, Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Bası, Cilt 1, İstanbul, 2018, s. 138 vd.; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, Tekinay Borçlar Hukuku, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 99 vd.

[2] Kılıçoğlu, Genel Hükümler, s. 212; Kocayusufpaşaoğlu, a.g.e., s. 313; Oğuzman/ Öz, Genel Hükümler C. 1, s. 155; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e., s. 102; Tuhr, a.g.e., s. 232.

[3] Eren, Genel Hükümler, s. 298 vd.; Hatemi/Gökyayla, a.g.e., s. 53.

[4] Y. İBK. 30.09.1988, E. 1987/2, K. 1988/2– (Kocayusufpaşaoğlu, a.g.e., s. 313).

[5] Kocayusufpaşaoğlu, a.g.e., s. 313; Oğuzman/ Öz, Genel Hükümler C. 1, s. 155; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e., s. 102.; Tuhr, a.g.e., s. 232.

[6] Adi yazılı şekilde sözleşme metni hakkında detaylı bilgi için bkz. Eren, Genel Hükümler, s. 308; Hatemi/Gökyayla, a.g.e., s. 49; Kılıçoğlu, Genel Hükümler, s. 179; Kocayusufpaşaoğlu, a.g.e., s. 277 vd.; Nomer, a.g.e., s. 120; Oğuzman/ Öz, Genel Hükümler C. 1, s. 142; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, a.g.e., s. 113 vd.; Tuhr, a.g.e., s. 234 vd.

[7] Adi yazılı şekilde imza hakkında detaylı bilgi için bkz. Eren, Genel Hükümler, s. 309; Hatemi/Gökyayla, a.g.e., s. 49; Kılıçoğlu, Genel Hükümler, s. 181 vd.; Nomer, a.g.e., s. 122; Kocayusufpaşaoğlu, a.g.e., s. 280 vd.; Oğuzman/ Öz, Genel Hükümler C. 1, s. 144; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, a.g.e., s. 114 vd.; Tuhr, a.g.e., s. 234; Zekeriya Kurşat, “Yazılı Şekil Şartının Unsuru Olan İmzanın Elektronik Ekrana Atılmasının Etkisi”, İÜHFM, Cilt 75, Sayı 1, 2017, s. 417.

[8] İmzanın borç altına girenin el yazısıyla atılmasına ilişkin detaylı bilgi için bkz. Kocayusufpaşaoğlu, a.g.e., s. 280 vd.; Kurşat, “İmzanın Elektronik Ekrana Atılmasının Etkisi”, s. 417.

[9] 2525 sayılı Soyadı Kanunu (RG, T. 02.07.1934/ S. 2741) m. 2’de imzada öz adın önde soyadının arkada kullanılacağı düzenlenmiş olsa da bu hükme uygun olarak atılmayan imzalar da geçerli kabul edilmektedir. Bkz. Kocayusufpaşaoğlu, a.g.e., s. 281, dn. 16.

[10] Ekrana atılan imzanın geçerlilik niteliği ve ispat gücü bakımından açıklamalar için bkz. Kurşat, “İmzanın Elektronik Ekrana Atılmasının Etkisi”, s. 418 vd.

[11] RG, T. 15.01.2004/ S. 25355.

[12] Uygulamada faks mesajlarının teyidine uygulanan yönetmeler için bkz. Bülent Balkan / Sezer Bozkuş Kahyaoğlu, “Türk Bankacılık Sektöründe Faks ve Hukuki Boyutu”, Bankacılar, Sayı 103, 2017, s. 91.