Genel İşlem Şartları ile Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar

Dr. Ali Tolga Erendaç

A. Giriş

Klasik anlayışta sözleşmenin kurulması için tarafların esaslı noktalar üzerinde karşılıklı anlaştığı ve sözleşme şartlarını karşılıklı belirledikleri kabul edilir. Ancak zaman içinde özellikle kitlelere mal veya hizmet sunanların sözleşme şartlarını önden hazırlaması ve diğer tarafın da bu şartları kabul ederek sözleşme yapılması yaygınlaşmıştır. Bu uygulama ile “kitle sözleşmeler” ya da daha yaygın kullandığı şekilde “standart sözleşmeler” ortaya çıkmıştır. Bir tarafın ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla önceden tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri, genel işlem şartları[1] (GİŞ) olarak ifade edilmiştir. Tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurulan sözleşmeyi genel işlem şartlarından ayırmak için bireysel sözleşme terimi kullanılmaktadır.

Haksız şart ise tüketici sözleşmelerine özgü bir kavramdır. Haksız şarttan bahsedebilmek için sözleşmenin, tüketici işlemi niteliğinde olması gerekir. Tüketici sözleşmeleri genelde standart sözleşme olarak hazırlanır. Bu nedenle haksız şartlar genelde aynı zamanda GİŞ niteliğindedir. İstisnai de olsa tüketici sözleşmesinin standart sözleşme olması şartı değildir, bireysel sözleşme olarak da hazırlanabilir. Bu durumda sözleşme hükmü haksız şart olabilir ama GİŞ niteliğinde olmaz. Bu nedenle her genel işlem şartı haksız şart olmadığı gibi, her haksız şart da genel işlem şartı değildir. Çünkü GİŞ’ler tüketici sözleşmeleri dışında da olabilir, haksız şartlar standart olmayan tüketici sözleşmelerinde de yer alabilir.

Sözleşmelerde yer alan hükümlerin ne zaman genel işlem şartı veya haksız şart olarak değerlendireceğini tespit etmek uygulanacak kanun hükümlerinin belirlenmesi bakımından önemlidir. Genel işlem şartlarına Türk Borçlar Kanunu (TBK), haksız şartlara Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK) uygulanır. Bu çalışmamızda da bir sözleşme hükmünün genel işlem şartı veya haksız şart niteliğinde olması ve sonuçları açıklanacaktır.

B. Değerlendirme

1. Sözleşme Hükümlerinin Genel İşlem Şartı veya Haksız Şart Niteliğinde Olması

Taraflardan birinin önceden hazırladığı sözleşme hükümlerinin GİŞ olarak kabul edilebilmesi için şu şartların gerçekleşmesi gerekir[2]:

Sözleşme şartları, ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanılmak üzere hazırlanmalıdır.
Sözleşme şartları, genel ve soyut nitelikte hükümler olmalıdır.
Sözleşme şartlarını taraflardan birisi önden tek taraflı hazırlamalı ve karşı tarafa sunmalıdır.

GİŞ’lerin hukuki niteliği hakkında farklı görüşler ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre, GİŞ’ler hukuk normu niteliğindedir. Ancak bu görüş sonradan terk edilmiştir. Hakim olan görüşe[3] göre sözleşme içeriğine temel teşkil eden GİŞ’lerin hukuken bir değeri yoktur. GİŞ’lerin sözleşmenin içeriğine dahil olması karşı tarafın kabulüne bağlıdır. Kabul edilmesiyle birlikte sözleşme hükmü haline gelir.

Türk hukukunda GİŞ’ler TBK m. 20-25 arasında düzenlenmiş olup, bu hükümler tüm sözleşmeler bakımından uygulanan genel hükümler niteliğindedir. TTK m. 55/ f. 1/ b. f’de dürüstlük kuralına aykırı GİŞ’lere sözleşmede yer verilmesi haksız rekabet hali olarak düzenlenmiştir.

Tüketici sözleşmelerine uygulanmak üzere TKHK m. 5’de tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen GİŞ’ler de dahil olmak üzere tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme hükümleri, haksız şart olarak isimlendirilmiştir[4]. Tüketici sözleşmesi standart sözleşme niteliğinde ise haksız şart, aynı zamanda GİŞ niteliğindedir. Bu durumda TKHK’da hüküm bulunmayan hallerde TBK hükümleri doğrudan uygulanır. Tüketici sözleşmesi standart sözleşme niteliğinde değilse haksız şart GİŞ niteliğinde de olmayacağı için TKHK uygulanır ve hüküm bulunmayan hallerde TBK hükümleri kıyasen uygulanabilir.

2. Yargısal Denetim

GİŞ’lerin taraflar arasında geçerli bir sözleşme hükmü haline gelip gelmediğinin veya sözleşmeye dahil olsa bile geçerli olup olmadığının belirlenmesi bakımından yargısal denetim yapılması gerekir. Yargısal denetim üç aşamadan oluşur. Yürürlük denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimi.

Genel işlem şartı şeklinde hazırlanan sözleşme hükümlerinin taraflar arasında geçerli bir sözleşme hükmü haline gelip gelmediğinin ve sözleşme hükmü haline gelen hükümlerin yorumlanması ile bu hükümlerin taraflar arasında hüküm ifade edip etmediğinin belirlenmesi için yapılacak yargısal denetiminde uygulanacak kanun hükümleri TBK ve TKHK’da yer almaktadır.

TBK’da her üç aşamaya yönelik uygulanacak esaslar genel olarak düzenlenmiştir (TBK m. 21-25). TKHK’da ise yorum denetimi ve içerik denetimine yönelik özel kurallar yer almıştır. TKHK m. 5’e göre tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan GİŞ’ler[5], haksız şart olarak isimlendirilmiştir.

a. Yürürlük Denetimi

Yürürlük denetiminde[6] GİŞ’lerin taraflar arasındaki sözleşme kapsamına dahil olup olmadığı saptanır[7]. GİŞ’lerin sözleşme kapsamına dahil olmuş kabul edilebilmesi için sözleşmenin yapılması sırasında GİŞ’i hazırlayan tarafından bu şartların varlığı hakkında diğer tarafa açıkça bilgi verilip, bunların içeriğini öğrenme imkanının sağlanmış olması ve karşı tarafın da bu şartları kabul etmiş olması gerekir (TBK m. 21/f. 1).

GİŞ hakkında bilgilendirme, sözleşme kurulmada önce karşı tarafa sözleşme hükümleri hakkında bilgi verilmesi şeklinde gerçekleştirilebilir. Sözleşmenin bir nüshasının verilmesi veya sözleşme hükümlerin internette ilan edilmesi sözleşme hakkında bilgi verme yöntemlerindendir.

Karşı tarafın GİŞ’leri kabul etmesi, “açık benimseme”, “örtülü benimseme” veya “global benimseme” yollarıyla gerçekleşir. Açık benimsemede, GİŞ’ler karşı tarafça kabul edilen sözleşme metni içinde yer aldığı için kabul eden tarafın bunları görme ve değerlendirme fırsatı olur. Örtülü benimseme istisnai olarak bazı durumlarda kabul edilir. GİŞ’lerde sözleşme kurulmadan taraflar arasında daha önce kurulmuş –mesela çerçeve bir sözleşmeye– gönderme yapılması veya karşı tarafın GİŞ’lere ulaşmasının mümkün olabileceği şekilde kendisine sunulması –mesela görülebilecek şekilde duvara asılması gibi– durumlarda örtülü benimseme ile GİŞ’lerin taraflar arasındaki sözleşmeye dahil olduğu kabul edilebilmektedir[8]. Global benimsemede GİŞ’leri karşı tarafın tek tek okumasını ve anlamasını beklemeden olduğu gibi benimsediği kabul edilir. Bu nedenle GİŞ’leri global olarak benimsediği kabul edilen tarafın korunmasına yönelik özel kurallar söz konusu olur. Sözleşmede GİŞ’lerin bulunmasına rağmen belirli bir konuda GİŞ’lere ters düşen bir hüküm kabul edilmişse, özel hükme üstünlük tanınır ve GİŞ uygulanmaz. Ayrıca GİŞ’lerde yer alan şaşırtıcı hükümlerin sözleşmeye dahil olmadığı kabul edilir[9].

Karşı tarafa açıkça bilgi verilmeyen veya sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan (şaşırtıcı) kayıtlar yazılmamış sayılır. Yazılmamış sayılma yaptırımının ne tip bir hükümsüzlük olduğu konusunda farklı görüşler ileri sürülmüştür[10]. Bir görüşe göre, yazılmamış sayılma aslında şekle tabi bir sözleşmede hükmün yazılı şeklin dışında bırakılması anlamına gelir ki, bu hükmün geçersizliği yazılı şeklin geçerlilik koşulu olmasına ve dışarıda bırakılan hükmün de sözleşmenin esaslı unsurlarından olmasına bağlıdır. Oysa TBK’nın şekle ilişkin kurallara yollama yapmamasından kesin hükümsüzlüğü amaçladığı anlaşılmaktadır[11]. Diğer görüşe göre yazılmamış sayılma yaptırımı, GİŞ’in hükümsüz olduğu ve hiç dikkate alınmayacağı anlamına geldiğinden yanıltıcıdır. Sözleşme maddesi hükümsüz değil sadece sözleşmenin karşı tarafına karşı ileri sürülememektedir. Bu nedenle yaptırım, kesin hükümsüzlük değil, esnek hükümsüzlüktür[12].

Tüketici sözleşmeleri genelde standart sözleşmeler olarak hazırlandığı için bu sözleşmelerdeki hükümler GİŞ niteliğindedir. GİŞ’lerin taraflar arasında kurulan sözleşmeye dahil olması için hazırlayan tarafından tüketiciye bu şartların varlığı hakkında açıkça bilgi verilmesi ve tüketici tarafından da bu şartların kabul edilmesi gerekir. Tüketiciye bilgi verilmesi için farklı yöntemler uygulanır. Bu yöntemleri, yasal düzenlemeye konu olmuş yöntemler ile yasal düzenlenmeye konu olmamış yöntemler olarak ayırmak mümkündür. Yasal düzenlemeye konu olmuş yöntemler, mal/hizmet sağlayıcının bilgilendirme borcu olarak düzenlenmiştir. Bunlar, sözleşme hükümleri hakkında sözleşme kurulmadan önce tüketicinin bilgilendirilmesi, sözleşme kurulduktan sonra sözleşmenin bir örneğinin tüketiciye verilmesi. Yasal düzenlenmeye konu olmamış yöntemlere örnek olarak, sözleşme şartlarının SMS ve e-posta vs. yollarla tüketiciye sözleşme örneklerinin gönderilmesi gibi yöntemler sayılabilir.

Yasal düzenlemeye konu olan yöntemlerle tüketiciyi bilgilendirme yükümlülüğü, TKHK’da düzenlenmiştir. Mal/hizmet sağlayanın tüketiciyi bilgilendirme borcunu ifa etmesi halinde tüketici sözleşmesi GİŞ’leri hakkında tüketiciyi bilgilendirmiş olur. Sözleşme öncesi bilgilendirme formunun tüketici sözleşmesinden ayrı bir metin olarak tüketiciye verilmesi mümkündür. Tüketici tarafından tüketici sözleşmesinin imzalanması halinde GİŞ’ler, tüketicinin imzaladığı sayfada yer alması şartıyla veya tüketicinin imza attığı sayfanın arkasında ya da ayrı bir sayfada yer alması halinde, orta vasıftaki bir kişinin normal bir dikkat göstererek fark edeceği bir yollama kaydı yapılması şartıyla, taraflar arasında geçerli sözleşme hükmü haline gelir. Mesafeli yoldan yapılan tüketici sözleşmesindeki GİŞ’lerin, kullanılan uzaktan iletişim aracına uygun olarak sözleşme kurulmadan önce bilgilendirmesi yapılmalı ve sözleşme metni tüketiciye ayrıca gönderilmelidir.

b. Yorum Denetimi

GİŞ’lerin yargısal denetiminde ikinci aşama GİŞ’in yorumlanmasıdır. Bu aşamada GİŞ, sözleşme hükmü haline gelmiştir. Hükmün uygulanması ile ilgili taraflar arasında bir uyuşmazlık çıkması halinde sözleşme hükmünün uygulanmasında hangi ölçütün esas alınacağı bu aşama ile ilgilidir. GİŞ’in ne anlama geldiğinde tereddüt varsa, GİŞ’in yorumlanmasında düzenleyenin aleyhine karşı tarafın lehine bir anlam tercih edilir[13].

GİŞ’lerin nasıl yorumlanacağına dair TKHK m. 5/ f. 4’de ve TBK m. 23’de düzenleme mevcuttur. TKHK m. 5/f. 4 hükmüne göre sözleşmede yer alan bir hükmün açık ve anlaşılır olmaması veya birden çok anlama gelmesi hâlinde, tüketicinin lehine yorumlanır. TBK m. 23 hükmüne göre ise sözleşme hükmü, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır. Her iki hüküm de temelde GİŞ’i hazırlayan aleyhine yorum yapılacağını öngörülmüştür.

c. İçerik Denetimi

GİŞ’lerin yargısal denetiminde üçüncü aşama içerik denetimidir. İçerik denetimi kapsamında idari ön denetim ve yargı denetimi yer alır. İdari ön denetimde GİŞ’ler idari makamlarca denetlenir. İdari makamlarca uygun bulunmayan GİŞ’ler standart sözleşmelere konulmadan metinden çıkarılır. Yargı denetimi, sözleşme kurulduktan sonra yapılan denetimdir. Hakim, önüne gelen uyuşmazlıkta sözleşme hükmü haline gelen GİŞ’in taraflar arasında hüküm ifade edip etmediğini değerlendirir ve GİŞ’in hükümsüz olduğuna karar verebilir. Yargı denetimine tabi GİŞ’in hükümsüz olup olmadığının tespitinde kullanılacak ölçüt bakımından sözleşmenin tüketici sözleşmesi olup olmadığına göre ayrım yapmak gerekir. Tüketici sözleşmesindeki hükümlerin GİŞ niteliğinde olması halinde bu hükümlerin hem haksız şart olup olmadığına hem de içerik denetimi kapsamında taraflar arasında hüküm ifade edip etmediğine bakılır.

Tüketici sözleşmesindeki hükümler GİŞ niteliğinde olabilir veya olmayabilir. Mesela tüketici ile müzakere edilerek yapılan bireysel nitelikte sözleşme hükümleri GİŞ niteliğinde değildir. GİŞ olsun olmasın tüketici sözleşmesindeki hükümler haksız şart niteliğinde olursa, bu hükümler hükümsüz kabul edilir. Haksız şartlar, TKHK m. 5’e dayanılarak çıkarılan Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik (HYŞ) ekinde sayılmıştır. Yönetmelikteki sayım sınırlı sayıda değildir. Bunlar dışındaki sözleşme hükümleri de haksız niteliğinde olabilir. Yönetmelik ekinde yer alan haksız şart örnekleri için ayrıca dürüstlük kuralına aykırı olup olmadığına bakılmasına ve dolayısıyla içerik denetimi yapılmasına gerek yoktur. Tüketici sözleşmesindeki hükmün haksız şart olup olmadığını tespit etmek için kullanılacak ölçüt, TKHK m. 5/ f. 1’de tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilmesi ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olmasıdır[14]. Tüketici sözleşmesi hükmünün haksız şart sayılmasının yaptırımı TKHK m. 5/f. 2’de açıkça düzenlenmiş olup, kesin hükümsüzlüktür[15]. Haksız şartlar dışındaki sözleşmenin diğer hükümlerinin geçerliliğini koruyacağı ayrıca düzenlendiğinden, bu yaptırım kısmi kesin hükümsüzlüktür[16].

Tüketici sözleşmeleri de dahil diğer tüm sözleşmelerdeki GİŞ’lerin içerik denetiminde esas alınacak ölçüt, TBK m. 25’ de dürüstlük kuralına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olup olmadığıdır. Böylece içerik denetiminin objektif ve sübjektif olmak üzere iki kriteri bulunduğu söylenmektedir. Objektif kriter, dürüstlük kuralına aykırılık, sübjektif kriter ise karşı taraf aleyhinde dengesizliğine neden olmaktır. Dürüstlük kuralı, bütün hakların kullanılmasında uyulması gereken bir kuraldır. Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı kullanılması da hakkın kötüye kullanılmasını ifade eder[17]. Hakkın kötüye kullanımı her olayın somut şartları göz önünde tutularak belirlenir. Genel olarak, hakkın kullanılmasında meşru bir menfaat bulunmaması, hakkın hak sahibine sağlayacağı menfaat ile karşı tarafa vereceği zarar arasında aşırı oransızlık bulunması, kendi ahlaka aykırı davranışa dayanarak hakkın kullanılması, uyandırılan güvene aykırı davranışta bulunulması hakkın kötüye kullanılmasına örnek gösterilir[18]. Genel işlem şartlarında da dürüstlük kuralını (objektif ölçüt) uygularken sübjektif kriter (karşı taraf aleyhinde dengesizliğe neden olma) kriterine de bakılır. Hakim tarafından sözleşme hükmünün TBK m. 25 hükmüne aykırı olduğuna karar verilmesi halinde uygulanacak yaptırımın ne olacağı ise TBK m. 25’de düzenlenmemiştir. Ancak hükmün gerekçesinde yaptırımın kesin hükümsüzlük olduğu ifade edilmiştir. Nitekim, TBK m. 27’e göre kanunun emredici hükmüne aykırılık söz konusudur ve sözleşmenin diğer maddeleri yürürlükte kalacağı için bu yaptırım da kısmi kesin hükümsüzlüktür.

C. Sonuç

Vardığımız sonuçları şu şekilde açıklayabiliriz.

Haksız şart ise tüketici sözleşmelerine özgü bir kavramdır. Haksız şarttan bahsedebilmek için sözleşmenin, tüketici işlemi niteliğinde olması gerekir. Tüketici sözleşmeleri genelde standart sözleşme olarak hazırlanır. Bu nedenle haksız şartlar genelde aynı zamanda GİŞ niteliğindedir. İstisnai de olsa tüketici sözleşmesinin standart sözleşme olması şartı değildir, bireysel sözleşmede olarak da hazırlanabilir. Bu durumda sözleşme hükmü haksız şart olabilir ama GİŞ niteliğinde olmaz. Her genel işlem şartı haksız şart olmadığı gibi, her haksız şart da genel işlem şartı değildir. Çünkü GİŞ’ler tüketici sözleşmeleri dışında da olabilir, haksız şartlar standart olmayan tüketici sözleşmelerinde de yer alabilir.

Türk hukukunda GİŞ’ler TBK m. 20-25 arasında düzenlenmiş olup, bu hükümler tüm sözleşmeler bakımından uygulanan genel hükümler niteliğindedir. Tüketici sözleşmelerine uygulanmak üzere TKHK m. 5’de tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen GİŞ’ler de dahil olmak üzere tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme hükümleri, haksız şart olarak isimlendirilmiştir. Tüketici sözleşmesi standart sözleşme niteliğinde ise haksız şart aynı zamanda GİŞ niteliğindedir. Bu durumda TKHK yanında TBK hükümleri de uygulanır. Tüketici sözleşmesi standart sözleşme niteliğinde değilse haksız şart GİŞ niteliğinde de olmayacağı için sadece TKHK uygulanır.

[1] GİŞ’ler hakkında detaylı bilgi için bkz. Çağlar Özel, “Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Kavramı”, Tüketici Hukuku Konferansı 5-6 Aralık 2015 Makaleler-Tebliğler, s. 51; Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 24. Baskı, Ankara, 2019,s. 227 vd.; Hüseyin Hatemi, Emre Gökyayla, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 4. Baskı, İstanbul, 2017, s. 64 vd.; Ahmet Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. Baskı, Ankara, 2019, s. 160 vd.; Necip Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Borçlar Hukukuna Giriş-Hukuki İşlem-Sözleşme, 1. Cilt, 7. Bası, İstanbul, 2017, s. 225 vd.; Murat Aydoğdu, Genel İşlem Koşulları Şerhi, Ankara, 2018, s. 266 vd.; Haluk Nomer, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 17. Bası, İstanbul, 2018, s. 83 vd.; Oğuzman/ Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Bası, Cilt 1, İstanbul, 2018, s. 161 vd.; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, Tekinay Borçlar Hukuku, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 154 vd.; Yeşim Atamer, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, 2. Bası, İstanbul, 2001, s. 9 vd.

[2] Atamer, Genel İşlem Şartları, s. 62; Aydoğdu, Genel İşlem Koşulları, s. 71; Eren, Genel Hükümler, s. 231; Oğuzman/ Öz, Genel Hükümler C. 1, s. 162; Özel, s. 62.

[3] Atamer, Genel İşlem Şartları, s. 78; Aydoğdu, Genel İşlem Koşulları, s. 31; Eren, Genel Hükümler, s. 231; Kocayusufpaşaoğlu, a.g.e.,s. 225.

[4] Haksız şartlar hakkında detaylı bilgi için bkz. Ariane Morin, “Müzakere Edilmemiş Sözleşme Hükümleri (Çeviren: Ruzin Dağlı)”, Türk İsviçre Hukuk Günleri, Banka ve Tüketici Hukuku Sorunları Sempozyumu, İstanbul, 2010, s. 33; Ömer Çınar, Tüketici Hukukunda Haksız Şartlar, İstanbul, 2009, s. 15; Mehmet Bahtiyar, “Genel İşlem Koşullarına Karşı Tüketicinin Korunması”, Makaleler I, İstanbul, 2008, s. 120; İlkay Baki Engin, “Türk Hukukunda Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması, Türk İsviçre Hukuk Günleri”, Banka ve Tüketici Hukuku Sorunları Sempozyumu, İstanbul, 2010, s. 79; Serkan Ayan, “Genel İşlem Koşulları Yönünden Türk Borçlar Kanunu ile 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun Karşılaştırılması”, Tüketici Hukuku Konferansı 5-6 Aralık 2015 Makaleler-Tebliğler, s. 109; Şebnem Öcal Akipek, “Bankacılık Sektöründe Tüketici Sözleşmeleri ve Haksız Şartlar”, Bankacılık Sektöründe Tüketici Hukuku Uygulamaları, 2. Baskı, İstanbul, 2017, s. 80.

[5] Tüketici sözleşmelerindeki GİŞ’ler “tüketici genel işlem şartları” olarak ifade edilmektedir. Bkz. Akipek, “Bankacılık Sektöründe Tüketici Sözleşmeleri ve Haksız Şartlar”, s. 80; Atamer, Genel İşlem Şartları, s. 54 vd.

[6] Yürürlük denetimi hakkında detaylı açıklama için bkz. Atamer, Genel İşlem Şartları, s. 81 vd.; Aydoğdu, Genel İşlem Koşulları,s. 146 vd. Yürürlük denetimi aşamasını ifade etmek için “bağlayıcılık denetimi” veya “kapsayıcılık denetimi” terimleri de kullanılmaktadır. “Bağlayıcılık denetimi” terimi için bkz. Havutçu, s. 78. “Kapsayıcılık denetimi” terimi için bkz. Ayan, s. 109.

[7] Yürürlük denetimde sözleşme şartının içeriğine bakılmaz –bu kontrol içerik denetimde yapılır– sadece genel işlem şartı sözleşmeye dahil olmuş mu ona bakılır. Bkz. Engin, s. 79.

[8] Kocayusufpaşaoğlu, a.g.e., s. 234.

[9] Atamer, Genel İşlem Şartları, s. 99 vd.; Kocayusufpaşaoğlu, a.g.e., s. 232 vd.

[10] Aydoğdu, Genel İşlem Koşulları, s. 141; Eren, Genel Hükümler, s. 235; Havutçu, s. 97; Oğuzman/ Öz, Genel Hükümler C. 1, s. 165; Seza Reisoğlu, “Banka Uygulamaları Açısından Yeni Borçlar Kanunun Genel İşlem Koşulları ve Eleştirisi”, Bankacılar Dergisi, Sayı 77, 2011, s. 110.

[11] Yazara göre yazılmamış sayılma yaptırımında kesin hükümsüzlükten daha da ileri yokluk yaptırımı söz konusudur. TBK m. 21 hükmünde “yazılmamış sayılma”, karşı tarafın kabul beyanının bu hükümleri kapsamadığı, diğer bir deyişler, tarafların bu genel işlem şartlarının sözleşmede yer alması hususunda anlaşmadıkları anlamında kullanılmıştır. Bkz. Oğuzman/ Öz, Genel Hükümler C. 1, s. 165; yokluk görüşü için ayrıca bkz. Aydoğdu, Genel İşlem Koşulları, s. 141; Eren, Genel Hükümler, s. 235; Havutçu, s. 97.

[12] Kocayusufpaşaoğlu, a.g.e., s. 595; Reisoğlu, “Yeni Borçlar Kanunu Genel İşlem Koşulları”, s. 110. Son yıllarda ortaya çıkan esnek hükümsüzlük teriminin kullanılmasına gerek olmadığı, bunun yerine kesin hükümsüzlük yaptırımının ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı olmaması gibi klasik teşhis ve niteleme yollarının kullanılması hakkında bkz. Hatemi/Gökyayla, a.g.e., s. 66.

[13] Atamer, Genel İşlem Şartları, s. 124; Aydoğdu, Genel İşlem Koşulları, s. 230.

[14] Haksız şart denetimde esas alınan ölçüt hakkında detaylı açıklama için bkz. Eren, Genel Hükümler, s. 251; Kocayusufpaşaoğlu, a.g.e., s. 242; Oğuzman/ Öz, Genel Hükümler C. 1, s. 168.

[15] Sözleşmede haksız şart kullanılması aynı zamanda TTK m. 55/f. 1 b. f’ye göre “dürüstlük kuralına aykırı işlem şartı kullanmak” olarak nitelendirilirse haksız rekabet sayılır ve TTK m. 56/ f. 1’e göre tespit, men, maddi durumun ortada kaldırılması ve tazminat davaları da açılabilir. Detaylı bilgi için Yongalık, s. 145.

[16] Havutçu, s. 102.

[17] Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı hakkında bzk. Akipek/Akıntürk/ Ateş, Türk Medeni Hukuk, s.165; Oğuzman/Barlas, Medeni Hukuk, s. 266.

[18] Hakkın kötüye kullanımı halleri için bkz. Oğuzman/Barlas, Medeni Hukuk, s. 273.