Dijitalleşmenin Gereği Mesafeli Sözleşme Kavramı

Dr. Ali Tolga Erendaç

A. Giriş

Mesafeli sözleşme kavramı Türk hukukuna 4077 sayılı mülga TKHK’da 2003 yılında yapılan değişiklikle 9/A maddesinin eklenmesiyle birlikte girmiştir. Her ne kadar mal ve hizmet sunulmasına yönelik sözleşmelerin mesafeli yapılabileceği düzenlenmiş olsa da daha çok uygulaması satış sözleşmeleri ile sınırlı kalmıştır. Bir çok sektörde dijitalleşmenin yaygınlaşması ile birlikte tarafların fiziksel olarak bir araya gelmeden sözleşme yapması oldukça önem kazanmıştır.. Bu bilgilendirmenin amacı, mesafeli sözleşme kavramı hakkında genel açıklama yapmak ve özellikle sözleşmenin şekli ile ilgili bir kavram olmadığını açıklamaktır.

B. Mesafeli Sözleşme Kavramı

Mesafeli sözleşme, ayrı ve bağımsız bir sözleşme olmayıp sadece bir sözleşmenin kuruluş tarzını esas alan bir kavramdır[1]. Bu kavram, sözleşmeyi kuran irade beyanlarının hangi kalıplar içinde açıklandığı değil, hangi iletişim araçları kullanılarak açıklandığı ile ilgilidir. Başka bir deyişle sözleşmenin şekli ile ilgili değil, kurulması ile ilgili bir kavramdır.

Mesafeli sözleşmeleri diğer sözleşmelerden ayırmaya yarayan unsurlar şu şekilde belirtilmektedir[2]:

• Mesafeli sözleşme TKHK’da düzenlendiği için öncelikle bu yolla kurulan sözleşme tüketici sözleşmesi niteliğinde olmalıdır.
• Sözleşme, tarafların fiziksel olarak karşı karşıya gelmediği iletişim araçlarıyla kurulmuş olmalıdır.
• Sözleşmenin kurulması, satıcı veya sağlayıcıya ait organize bir uzaktan satış veya hizmet sağlama sistemi çerçevesinde gerçekleşmiş olmalıdır.

Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme, tüketici sözleşmesidir (TKHK m. 3/ f. 1/ b. l). Tarafların fiziksel olarak karşı karşıya gelmeksizin iletişim kurdukları araçlar TKHK’da “uzaktan iletişim aracı” olarak ifade edilmiş, ancak uzaktan iletişim aracının tanımı bu Kanun’da yapılmamıştır. TKHK’nın kabul edilmesinden sonra Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği[3] çıkarılmış ve bu Yönetmelik m. 4/f. 1/b. f’de uzaktan iletişim aracı “mektup, katalog, telefon, faks, radyo, televizyon, elektronik posta mesajı, kısa mesaj, internet, ATM gibi fiziksel olarak karşı karşıya gelinmeksizin sözleşme kurulmasına imkân veren her türlü araç veya ortamı ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır.

Mesafeli sözleşmenin diğer unsuru sözleşmenin kurulmasının satıcı veya sağlayıcıya ait organize bir uzaktan satış veya hizmet sağlama sistemi çerçevesinde gerçekleşmiş olmasıdır. Satıcı veya sağlayıcının tüketiciler ile mesafeli sözleşme yapmak için bir sistem kurup, işletiyor olması gerekir. Tesadüfe bağlı olarak uzaktan iletişim aracı kullanılarak yapılan sözleşmeler mesafeli sözleşme sayılmaz[4].

Ticari veya adi iş niteliğindeki sözleşmeler mesafeli kurulsa bile mesafeli sözleşme olarak nitelendirilemez.

Mesafeli yapılan sözleşmede kağıt kullanılmaz fakat adi yazılı şekli meydana getiren unsurların (metin ve imza) mesafeli sözleşmenin kurulmasında kullanılan uzaktan iletişim araçlarına göre gerçekleşmesi gerekir.

Mesafeli sözleşmede taraflar öneri veya kabul beyanlarını uzaktan iletişim aracı kullanarak karşı tarafa açıklarlar. Tüketiciler ile yapılan sözleşmeler yaygın olarak genel işlem şartlarından oluşan standart sözleşme olarak hazırlandığından sözleşme metni uzaktan iletişim aracıyla, mesela internet gibi görsel iletişim kurulan araçların kullanıldığı durumlarda tüketicinin okuması için sunulur veya telefon gibi sesli iletişim kurulan araçların kullanıldığı durumlarda ise hizmet sağlayıcısının temsilcisi tarafından tüketiciye sözleşmenin esaslı noktaları söylenir. Her iki durumda da sözleşme metni ayrıca tüketiciye mektup, e-posta vs. ile gönderilir.

Mesafeli kurulan sözleşmede tüketicinin kimliğini belirlemek için imza kullanılamaz. Taraflar uzaktan iletişim aracıyla iradelerini açıkladığından imza atılacak bir cisim yoktur. Uygulamada tüketicinin kimliğini belirlemek için farklı yöntemler kullanılır. Tarafların hiç yüz yüze gelmediği durumlarda, tüketiciyi tanımak için kullanabilecek yöntemler güvenli olmadığı için sınırlıdır.  Teknolojinin gelişmesi ile birlikte tüketicinin kimliği belirlemek için gerekli kayıtlara – mesela tüketiciye ait parmak izi, yüz veya ses kayıtlarına– güvenli ortamlardan örneğin devlettin tuttuğu kayıtlardan ulaşmak mümkün olursa, bunları kullanarak da tüketiciyi teyit etmek mümkün olabilir. Tüketicinin kimliğinin teşhis edilmesiyle ve kullanılan iletişim aracıyla birbirine uygun irade beyanlarının açıklanmasıyla şekle uygun olarak sözleşme yapılmış olur.

C. Sonuç

Mesafeli sözleşme, ayrı ve bağımsız bir sözleşme olmayıp sadece bir sözleşmenin kuruluş tarzını esas alan bir kavramdır. Ayrıca sözleşmenin şekli ile ilgili bir kurum da değildir. Bu nedenle yazılı şekle tabi sözleşmelerin mesafeli olarak yapılması mümkün olup,adi yazılı şekli meydana getiren unsurların (metin ve imza) mesafeli sözleşmenin kurulmasında kullanılan uzaktan iletişim araçlarına göre gerçekleşmesi gerekir.

---

[1] Mesafeli sözleşme için bkz. Ahmet Bülter, “Tüketicinin Korunması Hukukunda Mesafeli Sözleşme”, Ankara, 2005, (Çevrimiçi) http://dergipark.gov.tr/download/article-file/69688, 26.06.2019, s. 13; Sezer Çabri, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Şerhi, Ankara, 2016, s. 745; Necip Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Borçlar Hukukuna Giriş-Hukuki İşlem-Sözleşme, 1. Cilt, 7. Bası, İstanbul, 2017, s. s. 213.; Yılmaz Aslan, Bankacılar İçin Tüketici Hukuku, Bankalararası Kart Merkezi, 2016, s. 228 vd.

[2] Kocayusufpaşaoğlu, s. 214.

[3] RG, T. 31.03.2015/ S. 29253.

[4] Kocayusufpaşaoğlu, s. 215.

Bu dokuman Erendaç Hukuk Danışmanlık & Avukatlık tarafından hazırlanmış olup, her hakkı saklıdır.

© 2021